Pues si, parece icreible pero asi es. No una ni dos, sino tres veces van ya que la señora Ana Colia firma que el derecho de desistimiento no es infraccion administrativa, es mas, ni me contestan todos los puntos. Ademas Teresa Urkiola,otra de las señoras que me ocntesta, me llego incluso a decir que para que sigo comprando en internet.......es triste que gente asi se ocupe de defender mis derechos, cuando lo unico que pido es que se cumpla lo que tan bonito ponen en la ley. Aqui os pongo la carta que envie de 4 paginas(que para Teresa era mucho leer segun me dijo, aunque parece que no acabo porque no me contesta ni la mitad y los mails que me pide no parece que sirvan nada, porque sigo sin movil , sin linea y sin ningun derecho reconocido) y su negativa , mas mi nueva respuesta indignado :
Buenos
días estimada Teresa,
Como
mejor se ajuste a derecho y con respecto a la reclamación
20A001/1905/2011/1 :
En
relación a la documentación solicitada, le adjunto:
La
factura que recibí con el paquete entregado por correos.
los
correos con el vendedor y su respuesta, firmada precisamente por
quienes niegan haber recibido solicitud alguna, el departamento
de logística
de “Xfera moviles SA” y ademas 2 veces.
Mi
única duda es si esto constituye una infracción grave o muy grave,
al negarme 2 veces el derecho de desistimiento se produce
reincidencia entiendo.
Me
gustaría también solicitar la iniciación de un expediente
sancionador contra “Xfera moviles SA” debido a la reclamación
numero 20A001/1905/2011/1, como denunciante estoy legitimado para
ello :
En
dicha reclamación, como ya sabe, básicamente se me niega
el derecho de desistimiento,
como se extrae de los emails enviados, lo cual es un incumplimiento
del régimen establecido en materia de contratos celebrados fuera de
establecimientos mercantiles (articulo 49.2.A del TEXTO REFUNDIDO DE
LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS Y OTRAS
LEYES COMPLEMENTARIAS), ya que el derecho de desistimiento ocupa no
un artículo del régimen establecido en materia de contratos
celebrados fuera del establecimiento mercantil, sino un capitulo
entero : artículos 68 a 79.
Siendo
pues, el hecho que nos ocupa una infracción grave(articulo 50 del
texto refundido ya reseñado),con multas de entre 3.005,07€ y
15.025,30€(Articulo 51 del texto refundido ya reseñado ).
También
me interesa señalar, que de acuerdo con el artículo 69 de la
LRJAPPAC es el órgano competente el que de oficio puede decidir el
inicio del procedimiento administrativo, aunque en nuestro caso sea
como consecuencia de una denuncia presentada por una persona
consumidora, sin que este órgano quede vinculado por la denuncia
para adoptar el acuerdo de iniciación.
Sin
embargo, en virtud del artículo 42 de la LRJAPPAC, los servicios
públicos de consumo están obligados a dictar resolución expresa.
Así
pues, la administración deberá realizar los actos de instrucción
necesarios para determinar y comprobar los hechos denunciados,
gozando de un gran margen de libertad que le permite optar por
intentar resolver el caso mediante una mediación o mediante el
arbitraje(que parece no dio su fruto ya que “Xfera moviles SA”
niega haber recibido los emails, aun cuando los recibieron) o
mediante instrucción del correspondiente expediente sancionador,
pudiendo ser el expediente una herramienta de negociación en la
mediación.
Asimismo
mencionar que en principio se entiende por interesado en todo
procedimiento sancionador aquel frente al que el procedimiento se
dirige como presunto infractor de las normas administrativas.
El
procedimiento sancionador era
uno de los que se inician de oficio, y no a instancia de persona
interesada, tal y como indicaba el art. 134.1 de la antigua LPA
(deberá incoarse por providencia del órgano competente en cada
caso) y como también preceptúa el vigente art. 11.1 del Reglamento
para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora de 1993 (RP) (los
procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio), no
teniendo la denuncia otro efecto "que el de poner en
conocimiento de la Administración la comisión de hechos
supuestamente ilícitos, con el fin de que se ponga en marcha su
actividad investigadora y sancionadora" (STS 27 junio 1984), y
sin que en nuestro ordenamiento jurídico se encuentre disposición
alguna que le imponga a la Administración la obligación de incoar
expediente sancionador a instancia de parte. En tal sentido el art.
11.2. insiste en que la formulación de una petición no vincula al
órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador.
La
jurisprudencia, al tratar de la figura del "denunciante", y
con respecto de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo de
1958 (STS 5 julio 1977) venía sosteniendo que, tratándose ésta de
una función represora privativa de la Administración Pública, y al
tenor de los arts. 23 y 26 de la LPA y 27 LRJAE, no cabía reconocer
al denunciante o tercero en el procedimiento administrativo
sancionador el derecho a ejercer de "acusación particular",
dado que no se había regulado tal figura, pero sí debía sin
embargo notificársele la resolución del expediente en aquellos
casos en que el tercero (denunciante o no) se viera afectado en sus
derechos o intereses (denunciante cualificado). En idéntico sentido
las SS TS de 20 marzo de 1992 al declarar que "las posibilidades
de actuación del particular se agotan en la denuncia de la
infracción cometida" y la de 9 de febrero de 1993 cuando dice
que "procede señalar que conforme a una reiterada
jurisprudencia del Tribunal Supremo el denunciante carece de facultad
de participar en los expedientes disciplinarios seguidos contra otro
ciudadano en cualquier ámbito administrativo en calidad de
interesado en el procedimiento".
En
igual línea, tampoco se venía reconociendo al denunciante
legitimación para recurrir la resolución del expediente (STS 3
febrero 1982) por entender que el procedimiento sancionador se
contrae exclusivamente "al binomio Administrador-infractor, por
lo que, fuera de estas personas, no puede colegirse interés alguno".
Y la Sentencia de 23 de enero de 1986, tras insistir en que el
denunciante se limita a comunicar a la Administración un hecho que
considera irregular, y en que de las resoluciones sancionadoras nunca
se desprenden declaraciones o reconocimientos de situaciones
individualizadas a favor de personas ajenas al procedimiento concluye
(con cita de las SS TS de 16 de marzo 1982, 28 de noviembre 1983 y 27
junio 1984) en que "la condición de denunciante es
sustancialmente distinta de la de parte interesada, de forma que
nunca adquiere este carácter", si bien y al igual que en el
caso anterior, distinguiendo aquellos casos en que a diferencia del
denunciante simple, pudiera existir lo que se ha denominado un
"denunciante cualificado" que ostenta un interés legítimo
en relación con la resolución (lo que podríamos en entender en
términos de beneficio/perjuicio) y que tendría derecho -en tanto
que interesado- al conocimiento de la resolución que en el
expediente pudiera recaer.
La
actual Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC) en
los arts. 127 y ss. que dedica al tratamiento de la potestad
sancionadora no contempla este supuesto. Y el vigente Reglamento para
el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (RP) prevé que el
denunciante que expresamente solicite la iniciación del
procedimiento sancionador tiene derecho a que se le comunique la
iniciación o no del procedimiento (art. 11.2 RP) así como, en su
caso al acuerdo de iniciación (art. 13.2), en el que se distingue
expresamente al "interesado" del "denunciante"
(...se notificará al denunciante, en su caso , y a los interesados,
entendiendo en todo caso por tal al inculpado"), dejando la
notificación de la resolución para "los interesados"
(art. 20.5 RP), sin mayores distinciones.
Esta
posibilidad legal de atenuar la sanción puede actuar como elemento
motivador para las empresas, para someter el caso a una mediación de
la misma forma que como acabamos de ver ocurre para el arbitraje, por
lo que en el transcurso de la instrucción, la empresa denunciada y
la persona consumidora perjudicada podrían llegaran a un acuerdo
amistoso que provocaría que la persona consumidora desistiera de su
solicitud.
De
acuerdo con los artículos 90 y 91 de la LRJAPPAC, las personas
interesadas pueden desistir de su solicitud o cuando ello no esté
prohibido por el ordenamiento jurídico, renunciar a sus derechos, lo
que supone que la administración deberá aceptar el pleno
desistimiento o la renuncia y declarar concluso el procedimiento
salvo que, habiéndose personado en el mismo terceros interesados,
instasen éstos su continuación o si la cuestión suscitada por la
incoación entrañase interés general, factor que casi siempre se
dará en el ámbito del consumo, donde su función básica es
precisamente la protección de los intereses generales, con lo que lo
más conveniente para las empresas denunciadas será, en algunos
casos, presentar como alegaciones el acuerdo convencional al que se
haya llegado con la persona consumidora, para que la administración
resuelva pero pueda atenuar, según lo apreciado por la instrucción,
la sanción.
Al
respecto, no puede olvidarse que la sanción administrativa no
consiste en el restablecimiento de la legalidad, sino que constituye
una medida aflictiva que se impone coactivamente ante la comisión de
un ilícito administrativo (SSTC 276/2000, 93/2001, 239/88, 312/2000
y 291/2000, entre otras muchas).
Por
todo lo arriba expuesto espero recibir la notificación del inicio
del expediente sancionador.
Para
terminar, la persona consumidora,yo, puede ser ahora considerada
persona interesada en el procedimiento administrativo y ello supone
que nos encontramos ante una nueva figura jurídica, que podríamos
denominar “demanda administrativa de consumo”, de la que deben
analizarse sus repercusiones legales, tanto para la persona
consumidora denunciante como para las empresas denunciadas.
El
artículo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común – LRJAPPAC -, (BOE Núm 285 de 27/11/1992)
considera como personas interesadas en el procedimiento, a los
efectos que ahora nos interesa, quienes lo promuevan como titulares
de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos y
aquéllos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos,
puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el
procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.
Así
pues, si la administración pública, en el procedimiento
sancionador, puede dictar una resolución para exigir al infractor o
infractora la reposición de la situación alterada por la infracción
a su estado original y si procede, la indemnización por daños y
perjuicios probados, causados a la persona consumidora y se establece
la posibilidad que, el órgano sancionador, puede imponer al
infractor o infractora la obligación de restituir inmediatamente la
cantidad percibida indebidamente, en los casos de aplicación de
precios superiores a los autorizados, comunicados, presupuestados o
anunciados, nos encontramos ante una nueva visión que implica que
los denunciantes pasen a ser personas interesadas, bien porqué han
iniciado el procedimiento como beneficiarios de los efectos de la
resolución administrativa o como titulares de un derecho subjetivo.
Saludos
cordiales ,
Eduardo
Jorge Elorriaga De Rueda – DNI xxxxxxxx
Ademas
me permito adjuntar los daños y perjuicios que me ha ocasionado,
según el TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS
CONSUMIDORES Y USUARIOS Y OTRAS LEYES :
Artículo
48. Reposición de la situación alterada por la infracción e
indemnización de daños y perjuicios: Conforme
a lo previsto en el artículo 130.2 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común, en el procedimiento
sancionador podrá exigirse al infractor la reposición de la
situación alterada por la infracción a su estado original y, en su
caso, la indemnización de daños y perjuicios probados causados al
consumidor que serán determinados por el órgano competente para
imponer la sanción, debiendo notificarse al infractor para que en el
plazo de un mes proceda a su satisfacción, quedando, de no hacerse
así, expedita la vía judicial.
Resumen
de daños y perjuicios hasta la fecha:
Tuve
que comprar un teléfono del que adjunto factura, ya que no me
dejaban darme de baja la linea tampoco: 9,00€ (Factura incluida).
Un
año entero con el teléfono medio roto.
El
tiempo invertido en las reclamaciones resulta un perjuicio también,
pero supongo que lo que vale tendrán que decirlo otras personas, en
total unas 4 horas.
El
coste del papel = 0,05€/pagina X 56(6 hojas 1ª reclamación + 22
hojas 2ª reclamación X 2 COPIAS NECESARIAS = la que se manda y la
que te sella correos como resguardo) = 2,80€
El
coste de impresión = 0,10€/pagina X 56 = 5,60€
Coste
del envió = 3,50 € x 2 envíos contando este = 7,00€
El
coste de reparación según el servicio técnico de Xfera moviles es
120 €(adjunto presupuesto, no aparece el importe. No me había
fijado hasta ahora y me plantea otra duda,adjunto también el de
phone house que si me dieron importe : Es legal entregar un
presupuesto sin el importe?).
En
total suma 144,40€, más lo que para los puntos 2 y 3 estimen, que
sera la cantidad reclamada, y para que así conste ,
Eduardo
Jorge Elorriaga de Rueda - xxxxxxxx